Descriptive Accounts of Legal Reasoning, Misc

This paper uses analytic philosophy to prevent merely verbal disputes about the concept of fiction within discussions on fictiones iuris. It provides a survey of potentially fruitful connections between legal fictions and fictionalism. More specifically, I will argue that by enriching current accounts of legal fictions in legal theory with insights from (1) the philosophy of language on fictional speech and from (2) contemporary metaphysics on philosophical fictionalism, it seems natural to explore the position that talk involving fictiones iuris is (...) structurally an exemplification of elliptical speech. Such fictionalism about legal fictions illuminates why prominent condemnations of fictions in law – e.g., as blatant falsehoods, shady fraudulences, or legal defects – are theoretical myths, since they fail to distinguish between analytically distinct (ontological, epistemic, alethic, semantic, and evaluative) levels. Moreover, a fictionalist account might even sharpen our sense of which legal fictions are more “innocent” than others. I will begin with introducing philosophical fictionalism (II), before the fictio iuris will be characterized as an operation in legal reasoning by consulting the Leibnizian reconstruction of Roman Law’s epistemology (III). Sections IV and V seek to provide further clarifications on the ‘fictional’/‘fictitious’ distinction as well as the heterogeneity of fictionalist research questions. Section VI then contains a little guided tour through the different analyses of the concept of fiction(s) within fictionalism. Subsequently, I will show how insights from those discussions contribute to demystify some of the most prominent allegations raised against legal fictions (VII). Fictionalism about legal fictions, section VIII tentatively suggests, might not only harmonize with both classic and recent treatments of legal fictions, but help to also highlight their epistemic values. In slogan form: fictiones iuris are instruments to preserve legal truths worth having. (shrink)

Researchers face perennial difficulties in studying live jury deliberation. As a result, the academic community struggles to reach a consensus on key matters of legal reform concerning jury trials. The hurdles faced by empirical jury researchers are often legal or institutional. This note argues that the legal and institutional barriers preventing live deliberation research should be removed and discusses two forms that live deliberation research could take.

Cicerone presenta un sintetico compendio delle opere retoriche aristoteliche, con particolare attenzione alla dialettica giudiziaria, fornendo dapprima una pratica catalogazione dei luoghi, che vengono distinti in intrinseci ed estrinseci allʼoggetto della discussione; successivamente, viene esaminata la natura delle questioni, suddivise in infinite (vale a dire generali) e finite, ontologiche e deontologiche. Lʼesposizione, pur essendo densa e breve, offre numerosi e interessanti illustrazioni di esempi di istituti giuridici e di dibattiti processuali, di attuale e particolare interesse per gli studiosi di logica (...) e argomentazione. (shrink)

Analisi di più aspetti dell’argomentazione giuridica, esposti in quattro saggi. 1. La ricerca della verità nella testimonianza della vittima dei processi per stupro, partendo dalla vicenda biblica di Susanna e i vecchioni, dal processo seicentesco per lo stupro di Artemisia Gentileschi, passando per il romanzo “A Passage to India”, fino all’esame della più recente giurisprudenza (Susanna, Artemisa, Adela … ovvero la semplice verità, di Emanuele Filograna). 2. La giustificazione dialogica e monologica delle argomentazioni: confronto tra le tesi di E. Tugendhat (...) e R. Alexy in merito alla teoria del consenso come giustificazione ultima non solo dell’argomentazione, ma anche della decisione giuridica (Giustificazione, argomentazione e decisione giuridica. Teorie dialogiche e fonologiche: Alexy e Tugendhat, di Massimo Mancini). 3. Analisi del particolare status argomentativo della giustificazione dei diritti umani, con particolare riferimento alla loro natura assoluta o storica, esaminando le argomentazioni relative ai diritti alla vita, alla libertà ed all’integrità fisica, cui corrispondono le rispettive violazioni: l’uccisione, la schiavitù e la tortura (Problemi di argomentazione e giustificazione dei diritti umani, di Massimo. Mancini). 4. Illustrazione degli elementi di continuità tra il processo accusatorio antico (greco e romano) e moderno e, segnatamente, della terzietà del giudice e della cross-examination, attraverso l’esame dei processi ad Oreste, Socrate ed Apuleio (La Verità nel contraddittorio, di Roberto Paradisi). (shrink)

In this paper, the author examines the burden of proof in the argu- mentative confrontations taking part in practices of political accountability. She does so by explaining how politicians maneuver strategically with the burden of proof in an attempt at winning the discussion in which they are involved. After making clear the role of the burden of proof in defining the difference of opinion in argumentative confrontations, the author outlines the constraints imposed by practices of political accountability on the burden (...) of proof. Finally, she analyzes in detail a concrete case in which a politician maneuvers in such a way that his burden of proof is significantly diminished. (shrink)

Si analizza lo stretto rapporto tra il diritto (in particolare, il linguaggio giuridico) e la comunicazione fin dall'antichità, segnatamente in relazione al concetto di legittimazione della sovranità; si esaminano alcuni aspetti metodologici comunicativi (in special modo informativi) e giuridici alla luce delle loro prospettive storiche ed economiche. Si presentano ed analizzano alcuni differenti orizzonti comunicativi, quali quelli propri delle scienze economiche e, nelle scienze giuridiche, quelli connessi alla struttura proposizionale e argomentativa del discorso giuridico, con particolare riferimento alle teorie dell'argomentazione (...) di R. Alexy e J. Habermas ed alla possibilità di delineare una procedura regolamentare per assicurarne il controllo di razionalità. La questione centrale affrontata è l'esigenza di conciliare le metodologie comunicative e i caratteri propri del diritto, senza snaturarne le rispettive funzioni. Uno dei nodi fondamentali è costituito dalle condizioni di accessibilità e partecipazione alla comunicazione e all’informazione giuridica, elementi socialmente critici, connessi all'attuazione del principio di eguaglianza in ogni ordinamento giuridico. La distanza tra l'esoterica sfera del linguaggio giuridico e la dimensione concreta dei suoi destinatari, in massima parte soggetti ai quali spesso non ne risulta comprensibile tanto la forma quanto il contenuto (ma non per questo meno coinvolti negli effetti provocati dall'applicazione del diritto), richiede la ricerca di soluzioni complesse ed articolate, non esauribili nella mera applicazione delle pur elaborate e raffinate metodologie comunicative, spesso attuabili senza particolari adattamenti in molti casi di interazione con altre discipline. Infine, si esaminano le ulteriori opportunità offerte dallo sviluppo di nuove tecnologie e dalla loro applicazione al diritto, riscontrandovi la medesima esigenza di appropriate valutazioni e variazioni per il loro adattamento alle particolarità della comunicazione giuridica. (shrink)

Alexy si prefigge di individuare quale argomentazione sia razionale (rationaler), ma soprattutto di quali argomentazioni siano inaccettabili poiché del tutto irrazionali: l'autore intende così fornire un criterio di individuazione che possa soddisfare le esigenze del ragionamento giuridico (principalmente quello giudiziario). La ricerca di Alexy non si propone di affermare un giudizio di valore su cosa possa essere considerato effettivamente morale o giuridico e cosa non possa esserlo, vale a dire una particolare decisione, come esito finale del ragionamento, mentre tutto il (...) suo impegno filosofico è diretto verso la definizione delle condizioni metodologiche per la correttezza del ragionamento stesso, allo scopo di scongiurare o, comunque, individuare eventuali irrazionalità. La teoria dell'argomentazione giuridica di Alexy si presenta come un insieme di regole che possono essere considerate una summa ricavata in parte dalla logica formale: accanto a queste rigorose formulazioni, però, si possono osservare anche i contributi della logica induttiva e gli strumenti della retorica, relativi alla verifica delle premesse, come il principio dell'onere dell'argomentazione o del precedente. Le regole individuate da Alexy si dividono essenzialmente in due principali categorie: la prima concernente il discorso pratico generale, la seconda riguarda invece il discorso giuridico, inteso come caso particolare del primo. Nei capitoli seguenti si procede dunque all'analisi di alcuni aspetti della teoria dell'argomentazione, tenendo conto anche delle osservazioni formulate dallo stesso Alexy in risposta alle critiche ricevute, tentando di distinguere i validi contributi della teoria stessa da quegli aspetti che possono apparire eccessivi e inadeguati rispetto alla metodologia adottata. La posizione metodologica debole di Alexy, che mira solo all'esclusione dell'estrema irrazionalità, non risulta poi davvero così “debole” e provoca le critiche di O. Weinberger, J. Habermas, N. MacCormick e J. Raz. L'obiettivo che la teoria di Alexy sembra prefiggersi e mancare, o quanto meno non essere in grado di giustificare adeguatamente il metodo elaborato per conseguirlo, è soprattutto l'elaborazione di una procedura di giustificazione esterna. I severi limiti che lo stesso Alexy pone preliminarmente al proprio progetto vengono infranti, seppure in senso debole, estendendosi al di fuori dell'orizzonte limitato della razionalità relativa al diritto vigente, qualunque esso sia: Alexy non è del tutto fedele alle proposte avanzate con la sua prospettiva debole, in particolare alla netta separazione tra argomentazione e decisione. La neutralità del criterio di controllo di razionalità contrasta, infatti, con qualsiasi pretesa di giustizia, se, come sostenuto da Alexy, deve essere intesa come relativa ad un ordinamento giuridico positivo. Un contributo importante dell'opera di Alexy è la definizione estensiva del concetto stesso di argomentazione elaborata dall'autore che riafferma la complessità e l'apertura del discorso giuridico ben oltre i limiti posti dalle metodologie che ne costringono l'orizzonte entro un rigido logicismo giuridico. Il metodo adottato da Alexy rappresenta un valido contributo anche per lo statuto epistemologico della scienza giuridica, distinguendo l'elaborazione scientifica delle procedure per garantire il controllo di razionalità dalla certezza dei risultati conseguibili. Una volta accettata la sua funzione solo nei suoi limiti storici e politici di strumento di notevole riduzione dell'ambito dell'irrazionalità del discorso giuridico e dei suoi esiti, si può valutare correttamente tutta la portata della teoria, “non definitiva”, elaborata da Alexy e la sua struttura aperta nei confronti di ogni specie di ragionamento giuridico, come prescritto dall'ultima regola di transizione del discorso pratico generale, che espone tutta la teoria dell'argomentazione ad un perenne confronto dialettico con ogni possibile e diversa tesi. (shrink)

Alexy intende fornire un criterio di individuazione di cosa sia razionale, ma soprattutto di cosa non possa rientrare in una tale definizione nel ragionamento giuridico. La razionalità cui si riferisce l'autore può essere identificata con la ragion pratica di Kant, per quanto concerne il discorso pratico, alla quale si associano le esigenze della specifica razionalità giuridica, come nel caso della “dogmatica” così definita da Alexy, che si propone dichiaratamente di formulare una teoria procedurale del discorso giuridico inteso come caso particolare (...) del discorso pratico, procedendo ad un'attenta analisi delle dottrine filosofiche, in special modo della filosofia tedesca, spaziando dal pensiero aristotelico alla filosofia del linguaggio di Wittgenstein, comprendendo i più recenti sviluppi della filosofia giuridica e di teorie critiche della società e della comunicazione come quelle di Habermas. La natura del discorso giuridico, secondo Alexy, è contrattuale, fondata sull'accordo tra i parlanti. Alexy si pone la questione della razionalità del discorso giuridico, delle argomentazioni, nell'ambito di un qualsiasi ordinamento giuridico positivo. Elementi centrali del discorso giuridico sono, per Alexy, la pretesa di correttezza (che costituisce il punto di saldatura tra diritto e morale) e il principio di universalizzabilità. La pretesa di correttezza è il nodo da cui si sviluppa la posizione non positivista dell'autore, introducendo la possibilità di una verifica, non solo formale, del discorso giuridico. Da un lato la correttezza comporta l’osservanza formale di un ordinamento vigente, dall'altro si eleva al di sopra di ogni particolare diritto positivo. Il principio di universalizzabilità ripropone l'approccio morale kantiano come istanza di controllo, anche nell’analisi del discorso giuridico. Le regole definite da Alexy, a dispetto della natura procedurale della sua teoria, non si limitano solo alla struttura formale e logica del linguaggio, ma comprendono anche condizioni e comportamenti di natura esterna alla sola analisi filosofica del linguaggio. Le regole individuate da Alexy si dividono essenzialmente in due principali categorie: la prima concernente il discorso pratico generale, la seconda riguarda invece il discorso pratico giuridico, inteso come caso particolare del primo. (shrink)

The linguistic-ontological turn has brought uncountable consequences to the interpretation of Law. However, dogmatic-legal knowledge remains hostage to a judicial protagonism, a philosophy of consciousness that, together with legal discretion, represent two sides of the same coin. The criticism of judicial discretion is a matter of democracy: decisions must be coherent, assuring the integrity of Law by reinforcing the normative power of the Constitution from which arises the need for correct answers in Law.